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论广告与要约构成(张晓健)

作者：　来源于：　发布时间：2007-10-13 0:05:08

论广告与要约构成

张晓健

（安徽天禾律师事务所，安徽合肥 230001）

[摘要]广告构成要约的要件在司法实践和理论研究中都具有重大意义。一般来讲，广告构成要约的要件主要有以下两个：一是广告的内容必须具体确定，包含合同的主要条款；二是属于可以视为向不特定人发出要约的广告种类。此类广告包括悬赏广告、附随赠送广告、电子商务中的点击合同广告、附承诺期限且内容明确具体的广告、其他明确表示为要约的广告等。
[关键词]广告；要约；要约邀请；电子商务

在司法实务中，处理合同问题的关键是合同的成立，而合同成立的判断在于对要约和承诺的判断。我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”从以上规定来看，我国法律对商业广告的基本定性为要约邀请，同时不否定符合特定条件的商业广告视为要约。基于此规定，在司法实务中处理合同问题时，对广告构成要约还是要约邀请通常会发生争议。
符合哪些条件的商业广告可以视为要约，这个问题的解答不仅具有重要的实践价值也具有重大的理论意义。首先，要约和要约邀请在效力上存在重大区别，二者的区分是合同法研究的重要领域。要约的最重要效力在于一个有效的要约一旦被有效承诺合同即成立，该要约的内容就转化为合同内容，对双方产生约束力。在合同成立前，要约的效力在于它对要约人有特定的约束力，《合同法》第十四条规定要约“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”即赋予相对人通过订立合同的的权利。要约同样具有不可随意撤销的约束力，对这个问题，虽然各国法学理论传统上有不同的看法，但已达成基本一致的观点，《维也纳国际货物买卖合同公约》即“联合国统一买卖法”的框架内的规定，“一项要约定有的固定期限或者以其他方式公开表达的，为不可撤销的要约”；同时，“以理智的原则受要约人可以信任该项要约，并因信任该要约而为相应的处置时，该要约不可撤销”。我国法律也持相同观点。其次，由于市场经济的发展完善，广告在市场经济活动中的使用频率和作用越来越突出，由于广告引起的民事纠纷越来越多，而广告的定性正是解决这类纠纷的前提之一，同样理论研究和立法上明确了对广告构成要约的条件也可以减少这类纠纷的发生。最后，确定广告构成要约的条件更加方便使用合同法的手段打击虚假广告。在当今中国虚假广告十分泛滥。虚假广告泛滥的的重要原因之一就是其民事责任追究不力，而虚假广告的受害者要想通过追究民事责任的途径维护自己的权利，只有通过侵权之诉或违约之诉两种诉讼渠道。当前，我国虚假广告侵权责任的追究机制还很不完善，这种情况下通过追究广告主的违约责任不失为一种渠道。要追究虚假广告主的合同责任，必须确定该广告内容视为要约，是合同一部分。
因此，无论从司法实务还是从理论研究角度来讲，都有必要对广告构成要约的条件加以明确。
一、要约的概念和构成要件
要想研究广告构成要约的条件，就必须搞清楚什么是要约，要约的构成要件有哪些？学者给要约的定义有“要约是指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同的意思表示。” “要约是一方当事人以缔约目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。” “要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。” 《联合国国际货物销售合同公约》规定，“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明要约人在得到接受时承受约束的意旨，即构成要约。”《国际商事合同通则》认为“订立合同的建议如果十分确定并且表明要约人一旦得到承诺时即承受约束的意旨，即构成要约。”我国《合同法》第十四条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示”强调了订立合同的意图。《合同法》第十五条规定 “要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。可见，理论界对要约的概念认识并不统一，而且上述概念表述也十分笼统，在司法实务中仅从以上概念还是很难认定究竟哪些广告属于要约，那些广告属于要约邀请。这就给司法实践带来了麻烦，以至于对于广告是否构成要约，相似的案例不同法院有不同的判断，同一案例一审和二审法院有不同的判决。
要想准确把握哪些广告构成要约，避免立法不确定性对司法实务的影响，稳定社会经济秩序，还必须考察要约构成的要件。一般来讲，要约的构成要件主要有以下两个：
第一、　　要约的内容必须具体确定，包含合同的主要条款
要约内容必须具体确定，是指要约的内容必须明确，而非含糊不清。要约的内容必须包含合同的主要条款是指要约的内容具有合同的条件，至少是主要条件。判断一项要约内容是否具体确定，是否包含合同的主要条款，依据在于该项是否一经相对人承诺就可以成立合同。因此，有关的合同成立理论一般就决定了要约成立的理论。
我国《合同法》将“要约”和“承诺”这两个概念引入了法律，并作为合同成立的一般程序和基本要件予以明确规定。《合同法》第14条对要约的定义作了专条规定，认为：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两项要求，即内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。根据这一规定，意思表示的内容具体确定，亦是构成一项有效要约的实质性要件。但何为“内容具体确定”，却只字未提。
目前，对要约内容所应包含的合同主要条款的范围究竟作何解释，学术上有不同看法。但是根据有关国内外的立法经验，为了促进社会经济流转，各国均采用有利于合同成立的立法态度。笔者认为，如果如果一项意思表示，包括标的、数量、价格，或者根据法律推定、商业惯例以及合同解释原则和方法等因素可以确定合同的主要权利义务，就应当作为一项有效要约。　
第二、　　要约必须是向相对人发出的意思表示
合同是双方法律行为，一方的允诺不能成立合同。因此，要约必须向相对人发出。所谓向相对人发出，就是指向向意图与之订立合同的人发出，而不是向自己或第三人发出。
至于要约是不是必须向不特定的人发出，这是一个值得探讨的问题。对于要约能不能向不特定的人发出是一个值得探讨的问题。一种观点认为要约必须向特定人发出，向不特定人发出的建议为要约邀请，只有向特定人发出要约，一旦受要约人发出承诺，即能成立合同。第二种观点认为“要约的相对人可以是特定的人，也可以是不特定的人”， “既然我们承认公平竞争的合法性，允许法律的关系主体在经济活动中对合作对象进行多向选择，就没有理由对要约的形式、范围进行限制”。第三种观点认为“相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，对不特定的人作出又无碍要约所达目的时，相对人亦可为不特定人。悬赏广告即是向不特定的人发出的。” “要约原则上应该向特定人发出，特定人可以是一个人，也可以是数个。”“要约原则上应该向特定人发出，并不是说严格禁止要约向不特定人发出” 。笔者认为第一种观点没有意识到某些要约的特殊性和新的合同形式对要约理论发展的需求，比如说在线购买软件或下载付费音乐，一般都是通过点击购买的，而且其顾客数量也不受限制，那么这种要约就没有必要非要向特定人作出。同时，笔者认为，也不是所有的要约都适合向不特定的人作出，尤其是履行能力有限的要约。笔者赞成第三种观点，法律给要约设的初始性质应为“向特定人发出的意思表示”，在一般情况下，向不特定人发出的意思表示我们认定它不属要约，而是要约邀请。如果我们毫无区别地认为向不特定人发出的内容完整的意思表示都是要约，对于表意人便过于苛刻，因为他将要随时准备着履行无数个给付，而表意人的履行能力毫无例外地归于有限，表意人不可能任意多次地履行其描述的给付，那么他因为不履行而承担沉重的违约责任便在劫难逃。这项原理能够解释我们为什么在一般情况下把寄送的价目表、商业广告、标价陈列的商品一般作为要约邀请。但是在特殊情况下，也可以向不特定人发出要约。
笔者认为向不特定人发出要约可以分为以下几种情况：一是履行标的几乎不受数量限制的要约，例如网络服务；二是受要约人的承诺行为本身受到各种限制，不能出现不特定多数人同时承诺的情形，比如说悬赏广告；三是，表意人以明确方式表明其意思表示是要约或根据其表示可以作此推定的。例如某商场明确表示，“2007年元旦前，本商场促销一款诺基亚1100手机，价格每部500元，数量充足保证供应，每人限购一台”。这则广告就可以推定为一项要约。因为一个作为具有完全行为能力的人有能力认识到这样会给他带来的法律后果，另一方面这又往往可以提高交易效率，给表意人带来可观的经济利益。
二、广告构成要约的条件
《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第2条第2款所述的广告：是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。可以看出，第一，广告属于向不特定人发布的大众信息；第二，广告一般情况下起到介绍和推销的作用，属于要约邀请。结合上述对要约构成要件的分析，笔者认为广告构成要约除了应该具备要约的一般构成条件外，还要属于上述可以向不特定人发出要约的几种情况。因此，广告构成要约的条件一般还应该应该有以下两个：，
第一、　　广告包含的内容具体确定，包含订立合同的主要条款
　　关于广告内容是否符合要约的确定性条件，其判断方法与上述要约内容确定性判断完全相同。在这里不再赘述。
第二、属于可以视为向不特定人发出要约的广告种类
如前面所述，可以向不特定人发出的要约有三类：一是履行标的几乎不受数量限制的要约，例如网络服务；二是受要约人的承诺行为本身受到各种限制，不能出现不特定多数人同时承诺的情形，比如说悬赏广告；三是，表意人以明确方式表明其意思表示是要约或根据其表示可以作此推定的。由于广告是向不特定多数人发送的信息，广告构成要约一般也应符合这三种情形。
三、构成要约的几种典型广告
根据以上广告构成要约的条件分析，可以认定下述典型广告可以视为要约。而这些广告是否构成要约正是司法实务中经常遇见的理论上有较大争议的问题。
第一、悬赏广告
悬赏广告是广告人以广告的形式声明对完成广告中规定行为的任何人，给予广告中约定报酬的意思表示。
关于悬赏广告的法律性质，学说上历来有两个对立的理论：一为单独行为说，一为契约说。单独行为说认为，悬赏广告系由广告人一方之意思表示，负担债务，以一定行为之完成为其生效要件；换言之，一定行为之完成，并非系对广告而为承诺，而是债务发生之条件。契约说（亦称要约说）认为，悬赏广告不是独立之法律行为，而是对不特定人之要约，因此，必须与完成指定行为人之承诺相结合，其契约始能成立。英美法系一般认为民事领域的悬赏广告属于契约，大陆法系则多主张单独行为说。
我国《民法通则》、《合同法》均未对悬赏广告明文规定，理论界和实务界在契约说和单独行为说之间也着不同的看法。笔者认为采契约说，通常更好被理解。正如我国《民法学》教程中亦认为，将悬赏广告解释为要约为宜。在司法实践中，也往往采取契约说，即认为悬赏广告是要约，完成指定的行为构成承诺。我国司法实践，对于悬赏广告的存在价值和具体适用，绝大多数持肯定的态度。《最高人民法院公报》1995年第2期刊登了李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案，认为广告人发出悬赏广告，实际上是向社会不特定的人发出要约，而某人一旦完成了悬赏广告中指定的行为，则是对广告人的有效承诺，就形成了债权债务关系，双方当事人受这种权利义务关系的约束，因而判决支持行为人给付悬赏广告约定给付的酬金的请求。本文讨论的案例，一审法院的判决所持的理由，与这些判决所持的理由是基本相同的，均认悬赏广告是合同性质，在悬赏广告的广告人和行为人之间产生债权债务关系，悬赏广告的广告人和行为人均受悬赏广告的内容约束。这种意见是正确的，是符合我国的实际情况的，因而是可取的。
第二、　　附随赠送广告
　　即公开承诺购买一定商品或接受服务即赠送另一商品或服务的广告。该广告视为要约，相对人签订主合同的行为可视为对该要约的承诺，从合同同时成立。
例如，2002年，安徽省淮北市某房地产公司在距离市区10公里的地段开发了一处住宅小区，并通过媒体向社会发布广告，进行广泛宣传。因该小区地处郊区，公交车班次少，交通不便，房地产公司便特意在售房广告中声明：将为购房客户早晚免费提供至市区的巴士。侯某看到广告后，认为该小区虽离市区较远、房价也不低，但所处位置空气新鲜，设施也较齐全，早晚又有免费巴士服务，还算方便，便有意购房。买房过程中，侯某注意到售房合同中没有“免费提供巴士”这—条款，他坚持要求写入，但房地产公司始终没同意，而是再三声明一定会按广告上的承诺去做。侯某也只好作罢，购了房并迁入居住。2003年11月，房地产公司嫌提供巴士费用太高，遂与住户协商要中止巴士服务，并愿意支付一笔交通费作为补偿。侯某等住户则不同意，坚持要求房地产公司继续提供免费巴士服务。双方协商不成，房地产公司单方终止了巴士服务。侯某等人遂向法院起诉，要求房地产公司履行承诺。房地产公司辩称购房合同中并未写明提供巴士服务条款，自己可以随时终止这项服务。淮北市杜集区人民法院审理该案后认为，被告房地产公司的售房广告虽是一种要约邀请，但因所售小区地处郊区、交通不便，因而广告中“提供免费巴士”的宣传对该处房产销售和房价具有举足轻重的作用，所以该宣传应为一种要约。法院最后判决房地产公司继续履行向原告提供免费巴士的义务，并赔偿损失。
第三、　　电子商务中的点击合同广告
　　一般认为，点击合同是指“在电子商务中由销售商或其他经营者通过互联网发出要约, 用户以其点击的行为表示承诺从而达成意思表示一致的合同” 。有关网络服务的合同, 大都是采取点击合同的形式, 典型例子如电子邮箱的服务合同。一般认为，点击合同是格式合同在网络时代的新发展。点击合同一方面具有格式合同的特征，一是便捷高效，二是单方面拟定，一般具有不公平性。另一方面，点击合同比传统的格式合同又有新的发展特征，即点击合同的要约是向不特定人发出的，这种通过网络媒体向不特定人发出的要约又具有广告的特性。
在通过网络所进行的交易中, 对于商家登载于互联网上的广告到底应视为要约还是要约邀请一直都有争议。有人主张应都视为要约邀请, 因为这些信息都是向不特定的多数人发出; 有人主张应都按要约处理, 因为这些广告所包含的信息比较完整, 涵盖了合同的主要内容。另外, 也有人主张根据不同情形分别处理, 根据按照交易的性质, 将网上交易分为3 类: 销售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张: 在第一种交易中, 广告一般应视为要约邀请; 而在后两种交易中, 广告一般应视为要约。笔者认为商家通过网络向不特定多数人发送的信息，是否构成要约仍然要按照上述广告构成要约的条件来分析。如果网络广告的内容明确具体，并且用户点击即可承诺，该项广告即可构成要约。这种情形主要适用于销售软件、网上服务的情形，但是不限于这两种情形。如果，网上销售实物的广告明确表示为要约或者根据其表示可以作此推定的也可视为要约。相反，即使销售软件、网上服务的广告如果销售者明确表示为要约邀请或者不可通过点击直接承诺的仍应视为要约邀请。
电子商务中的点击合同广告还有其他变种，典型如通过短信平台发出的要约广告，如“编辑短信tqyb发送至9000即可订阅本地天气预报，包月2元，本条短信0.5元。”这就是一个典型的要约广告，用户通过发送短信即可做出承诺并开始履行。
四、商品房销售广告的特别规定
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本解释对于商品房销售广告的规制，笔者认为是一个特别规定。因为在商品房销售广告中，虽然出卖人对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施的某一方面所作的说明和允诺具体确定，但是远没有具备合同的主要条款，按照一般理论是无法构成要约的。最高院之所以这样规定，一是为了规制房地产广告中的欺诈泛滥现象，二是在虚假广告侵权民事责任制度不健全的情况下，用扩大合同责任覆盖面的办法保护消费者的重大利益。因此，笔者认为，这个司法解释不宜类推扩大其适用范围。例如，一款数码相机在广告称是100万像素，实际购买后才发现其标注和实质上都是80万像素，笔者认为是不能追究其违约责任的。单纯广告欺诈应该通过侵权法调整，不应该随意扩大合同法的调整范围。

以上所述是笔者对广告构成要约的条件的几点看法。笔者认为，应当通过立法或司法解释明确广告构成要约的条件。只有如此，才能去除法律适用的困惑，统一法律适用，同时才能够适应网络技术和经济社会发展的需要，促进物的流通和维护社会经济关系的稳定。

注释：
凯迈勒尔，施莱希特林：《联合国统一买卖法注解》第16条，1995年。
彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年一月修订，第三版，第485页。
魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2002年1月，第386页。
王利明著：《合同法研究（第一卷）》人民大学出版社2002年11月，第203页。
徐炳著：《买卖法》，第77页。
彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年一月修订，第三版，第485页。
孙乃伟：《论要约》，《政治与法律》，1997（7）。
魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2002年1月，第388页。
王利明著：《合同法研究（第一卷）》人民大学出版社2002年11月，第210、211页。
江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第587页。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版1998年版，第57页。
江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第587页。
刘颖, 骆文怡：《论点击合同》，《武汉大学学报(社科版)》 , 2003 年第3期。

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