 |
|
| 首页 | 友益网摘 | E书分类 | 最近更新 | 推荐E书 | 热门E书 | 用户登陆 | 友益论坛 | ||||||
|
|
||
 当前位置：E书天空-电子书下载,电子书发布,资讯中心→文章首页→房产→业主维权→试论商品房广告的合同法规制(侯国跃) |
| 试论商品房广告的合同法规制(侯国跃)
作者： 来源于： 发布时间：2007-10-13 0:05:08 |
| 试论商品房广告的合同法规制 ——兼论购房者的权利救济 重庆志和智律师事务所 侯国跃 在实践中，基于商品房广告而引发的纠纷越来越多，我国有关法律规定及司法解释中的问题也凸现无疑。因此，结合司法实践认真检讨我国合同法及相关司法解释之规定，进而提出完善立法和保障购房者权利的建议，具有重要的理论意义和现实意义。 一．一个典型案例[1] 甲公司是重庆“蔚蓝世纪”商住楼的开发商。2000年8月，该公司租赁与其紧邻的坡地3000平方米（租期3年），并在该地块上修建“蔚蓝生态园”景观工程，于当年12月开园。自2000年9月起，甲公司向社会散发“蔚蓝世纪”楼书对其开发的该商住楼进行宣传。其中，有如下介绍：“蔚蓝世纪”为业主提供4000平方米的私家园林“蔚蓝生态园”，分设林坪种植区、园田工作区、钓鱼池、烧烤、陶艺吧和茶寮，让业主及家人全心投入大自然之中，享受绿野闲趣，创造出能够使人全面体验清新、健康生活的理想家园。该楼书中还附有“蔚蓝生态园”的总规划图和平面布置图。同时，甲公司用以宣传的资料还有“蔚蓝世纪”导购手册，在该手册“蔚蓝世纪”概况部分亦对“蔚蓝生态园”作了类似介绍。2000年9月8日，甲公司又在《重庆晨报》刊登“蔚蓝世纪”图文广告，以基本相同的内容对其商住楼进行宣传。同年9月24日，重庆市民乙某持上述宣传资料和广告前往“蔚蓝世纪”看房后，与甲公司签订商品房预售预购合同一份，约定由乙某购买甲公司开发的“蔚蓝世纪”商住楼A幢××号住房。合同签订后，双方履行了付款和交房义务。次年10月，甲公司突然关闭“蔚蓝生态园”。乙某遂以甲公司违约为由要求其承担责任。双方因此发生纠纷，诉至法院。 一审法院认为：甲公司在其广告和宣传资料中对“蔚蓝生态园”所作的说明和允诺是具体确定的，并且对乙某与之签订商品房买卖合同及房屋价格的确定有重大影响，因此符合要约条件，应视为要约；该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容；当事人违反的，应当承担违约责任。据此，一审法院判决甲公司向乙公司支付违约金8610元。二审法院认为，虽然甲公司在其广告和宣传资料中对“蔚蓝生态园”所作的说明和允诺是具体确定的，并对乙某购买其商住楼及房屋价格的确定客观上存在重大影响，但由于“蔚蓝生态园”不属于甲公司开发商品房的规划范围，因此，不得将其“对规划用地范围外的相关设施所作的虚假宣传”视为要约。由此，二审法院判决：撤销原判，驳回乙某的诉讼请求。 该案终审后，产生了强烈的社会反响。据笔者了解，在重庆及我国其他地方，这样的判决并不少见。据此，笔者认为下列问题值得我们深入思考：商品房广告在合同法上应当如何定位？最高法院的相关司法解释有无缺陷？如果商品房广告失实，购房者应当通过何种途径寻求法律保护？ 二．商品房广告在合同法的定位 （一）商品房广告在广告中的定位：商业广告 今天，广告已经渗入到我们生活中的每一个部分。什么是广告呢？“广告”一词有广义和狭义之分。广义的广告包括商业广告、公益广告和分类广告[①]，而狭义的广告仅指商业广告。我国《广告法》仅规范狭义的广告，该法第二条规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。从这一定义来看，本文所讨论的商品房广告——商品房经营者通过一定媒介和形式介绍自己所推销的商品房的广告——理应属于狭义的广告，即商业广告。 （二）商品房广告在合同法上的性质：要约邀请还是要约？ 在我国，对广告的规制，主要通过《广告法》和《反不正当竞争法》来实现的。但广告与合同的成立有密切关系，故广告也可成为合同法所调整的对象[2]。商业广告在合同法上的性质应当如何界定呢？从理论上分析，“商业广告的目的，是为了通过媒介或者其他方式介绍自己所推销的商品或提供的服务，并以此诱引顾客选购自己的商品或要求提供服务”[3]，所以商业广告一般仅构成要约邀请。从立法上看，“大陆法系和英美法系的态度是十分相似的：即原则上将广告视为要约邀请”[4]；但各国法律也都承认，在特定情况下，广告也可构成要约[5]。就我国而言，《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”可见，《合同法》确认了商业广告的要约邀请性质；同时，考虑到广告实践的复杂性与多样性，也没有否认商业广告构成要约的可能性，即“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”由此，商业广告能否被认定为要约，应考察其是否符合要约的条件。 就要约的条件而言，依据我国《合同法》的规定不难概括。该法第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”据此，要约的构成要件有：第一，内容必须具体确定。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款[②]，如果不能包含合同的主要条款，受要约人即难以作出承诺，即使作了“承诺”，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同无法成立。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清。要约确定，方可使受要约人理解要约人的真实意图，否则无法为承诺。第二，要约必须具有缔结合同的主观目的并表明一经承诺即受拘束的意旨[6]。由于要约具有订约意图，就意味着要约人愿意接受对方承诺的后果，因此要约一经承诺就可以成立合同[③]，要约人即要受到拘束。符合上述条件的意思表示即构成要约。同理，商业广告若符合这些构成要件，就成为要约。如此看来，《合同法》第十五条所使用的“视为要约”之用语尚有斟酌的余地。因为，一旦商业广告的内容符合要约要件，即为要约，而非“视为”要约。 经过前面的分析，笔者已经得到了这样的结论：商业广告一般为要约邀请；但符合要约构成要件的商业广告，为要约。商品房广告乃商业广告的一种，对其定位自当完全相同：商品房广告一般为要约邀请；但符合要约构成要件的商品房广告，为要约。 三．对最高法院相关司法解释的评析 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2003年6月1日开始施行。该《解释》第三条对商品房的销售广告和宣传资料的性质作了明确规定，即“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”按照这一解释，商品房的销售广告和宣传资料（以下简称“商品房广告”）原则上为要约邀请，但同时具备以下条件的则为要约：第一，是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；第二，内容具体确定；第三，对商品房买卖合同的订立和价格的确定具有重大影响。 对比《解释》对商品房广告构成要约条件的规定和《合同法》关于要约条件的规定，我们发现：《解释》所确立的条件中，第二个条件与要约的第一个条件完全相同，第三个条件其实也就是要约的第二个条件的具体化；所不同的是，《解释》多列了第一个条件。所以，值得探讨的问题在于：商品房广告构成要约是否必须以“是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”为条件？笔者认为应作否定回答。我国学理一般认为，如果广告中含有合同得以成立的确定内容，又含有广告人希望订立合同的愿望以及愿意承受约束的意旨，就应当视为要约[7]。商品房广告也不能例外，《解释》的第三个条件应属多余。 另一方面，根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的规定[④]，开发商在发布商品房广告前，应当已经取得了建设工程规划许可证等文件，对其“开发规划范围”已非常清楚，而任何诚信的开发商就应当在商品房广告中注明其“开发规划范围”，这对开发商来说是无需花费什么成本即能轻易完成的事情。所以，笔者主张将商品房“开发规划范围”的标注义务课设到开发商一方。如果开发商在其商品房广告中未作标注，则应推定广告中的所有说明与允诺均在商品房“开发规划范围”以内，所交付的商品房不符合该广告内容的，开发商即应当承担违约责任[⑤]。据此，笔者建议在《解释》第三条中增加一款，即：“出卖人未标注商品房开发规划范围的，视为其所作说明与允诺的内容均在其开发规划范围之内。” 笔者认为，唯有这样方可实现公正、效益的立法目的。试想，如果不这样规定，那么就意味着购房者在签订商品房买卖合同前，必须自行调查该商品房广告所作说明和允诺是否都在该商品房的开发规划范围以内，其后果是：（1）有悖于最高法院出台《解释》的初衷。最高法院出台这一《解释》的初衷在于遏制开发商的虚假宣传行径，督促开发商诚信经营，保护购房者合法权益，进而促进我国房地产市场健康有序的发展[⑥]。而如果按照现行解释，恰恰不能达到这样的效果，反而会放纵甚至“引导”开发商恣意地进行虚假宣传并以其宣传内容不在开发规划范围内为由规避违约责任。（2）将本可由开发商轻易完成的事情交与众多而分散的购房者完成，不符合效益原则。因为，按照效益原则和经济分析法学的基本观点，义务应当课设给能够以较低成本完成该义务的一方。（3）购房者可能难以达成这一目标，从而无法顺利完成交易。因为，购房者要查明这一情况，可以选择的途径有二，即要求开发商出示其建设用地规划许可证等证明文件或向有关管理部门查询该商品房的规划范围，而由于目前我国房地产市场中开发商处于事实上的强者地位，购房者处于事实上的弱者地位，再考虑到目前我国有关房地产开发经营主管部门服务意识的淡薄等因素，购房者调查的困难可想而知。 四．商品房广告失实与购房者的权利救济 实践中，房地产开发商为追逐自身利益的最大化，在销售商品房时经常做一些夸大宣传，诱导购房者与其订立合同，但商品房的实际情况却并不能达到或完全达到这些广告所允诺的标准，而且绝大多数开发商还是明知不能“达标”而恶意进行宣传，从而构成商品房广告失实。而购房者大多是对商品房广告的信任才决定进行交易的，因此开发商提供的不实信息，对交易必将产生重大影响。此时，我们应当思考购房者的救济方法。 （一）购房者的救济途径 笔者认为，购房者可以根据个案的具体情况，选择以下救济途径： 1、要求开发商承担违约责任 如果购房者在订立商品房买卖合同时，已将广告内容具体化并纳入合同，那么，开发商未达到广告所允诺之标准的，则应当承担违约责任；在未将商品房广告订入合同的场合，只要该广告符合前述要约条件，同样构成要约并成为合同内容之一部分，若开发商有所违背，也应承担违约责任。我国《合同法》第一百零七条确立了违约责任的归责原则为严格责任[⑦]，因此，在这种情况下，购房者选择要求开发商承担违约责任将是有力的救济方法。 2、请求变更或撤销合同 《合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”因此，如果不符合第一个救济方法所需的基本条件，而开发商在订立商品房买卖合同时又确有以广告的方式对购房者实施欺诈行为的，购房者可以根据具体情况选择请求变更或撤销合同。此即购房者的撤销权，包括变更合同和撤销合同的权利。变更合同，主要是请求人民法院或仲裁机构减少房款；撤销合同，则是使合同的效力溯及既往的归于消灭。购房者选择撤销合同的，同时可以按照《合同法》第五十八条的规定，要求开发商承担返还房款、赔偿损失等法律责任[⑧]。 如果购房者选择这一救济途径，特别需要注意的是《合同法》第五十五条关于撤销权消灭事由的规定，即：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”换言之，除斥期间的经过和购房者的行为可使撤销权消灭，从而失去变更或撤销合同的机会。如果撤销权消灭，那么购房者是否就完全没有救济的途径了呢？笔者认为，购房者还可要求开发商承担缔约过失责任。 3、要求开发商承担缔约过失责任 如前所述，笔者主张将“开发规划范围”的标注义务课设在开发商一方。但在立法或《解释》修改以前，如果开发商所作的宣传或允诺不在“开发规划范围”，那么，购房者可以要求开发商承担缔约过失责任。同时，在前述撤销权消灭的场合，购房者亦可要求开发商承担缔约过失责任。 按照传统民法理论，缔约过失责任以合同不成立或无效以及被撤销为前提，但我国《合同法》却未严格遵循这一理论。该法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”可见，我国《合同法》上的缔约过失责任并不仅限于合同不成立或合同无效以及被撤销的情形。[⑨]所以，只要开发商的广告行为符合“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，并给购房者造成损失的，购房者就可要求其承担缔约过失责任。 （二）商品房广告失实的责任主体 当购房者选择上述救济途径保护自己的合法权益时，其相对人为开发商，责任主体亦为开发商。但是，笔者认为，在购房者要求开发商赔偿损失而开发商无力赔偿时，购房者不妨要求有过错的广告经营者、发布者或虚假广告中的推荐者承担连带责任，以最大限度的救济自己的权利。笔者这一主张的法律依据是《广告法》，该法第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应承担连带责任。广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。” 五．结语 综上所述，笔者认为：通过合同法可以规制商品房广告；最高法院的《解释》对于法律适用具有指导意义，但该《解释》不合法理，也有悖于其自身目的，应进一步修改完善。在该《解释》修正之前，各级人民法院应当正确理解该解释的精神和目的，以正确适用法律，公正处理案件，维护社会正义。 结合前述引案，笔者认为二审法院一方面认定开发商的广告为虚假宣传，另一方面又机械地适用《解释》，认定该广告并不构成要约，判决开发商不需承担违约责任，是不妥当的。这样判决的社会后果是，必将助长开发商的不诚信经营行为和虚假广告行为，同时必将使代表整个社会成员的广大购房者对法律的认同感严重失落。笔者认为，如果人民法院能够直接引用《合同法》第十四条和第十五条的规定，认定开发商甲公司的商品房广告为要约，则完全可以得出相反的判决结果。 -------------------------------------------------------------------------------- [①]寻人、挂失、征婚、婚庆、吊唁、招聘、求购、启事以及权属声明等广告即为典型的分类广告。 [②]关于合同的主要条款，应根据合同的性质和内容来加以判断。不同的合同所要求的主要条款往往是不同的。一般而言，合同的主要条款包括：当事人、标的、数量等。 [③]我国《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。” [④]参见我国《城市房地产管理法》第四十四条和《城市商品房预售管理办法》第五至七条。 [⑤]此处所言商品房广告当然得满足《解释》规定的第二个和第三个条件，自不待言。 [⑥]该《解释》颁布后，最高人民法院副院长黄松友在回答记者提问时，就反复强调了这一点。参见：“最高人民法院副院长黄松友就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问”，载中国民商法律网之“判解研究”栏目。 [⑦]我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” [⑧]我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” [⑨]我国《合同法》第四十三条的规定，即“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”，亦能证明同样的命题。当然，《合同法》这种规定是否合理，值得进一步探讨。笔者认为，在理论上这样理解更为妥当：根据《合同法》第四十二条和第四十三条的规定，如合同有效，则当事人承担的责任性质为违约责任；如合同不成立、无效或被撤销，则当事人承担的责任性质为缔约过失责任。 -------------------------------------------------------------------------------- 参考文献： [1]参见重庆市第一中级人民法院（2003）渝一中民终字3897号《民事判决书》。 [2]隋彭生．合同法要义（M）．北京：中国政法大学出版社，2003：49． [3]余延满．合同法原论（M）．武汉：武汉大学出版社，1999：92． [4]李永军．合同法（M）．北京：法律出版社，2004：85． [5]岳彩申．合同法比较研究（M）．成都：西南财经大学出版社，1995：51． [6]韩世远．合同法总论（M）．北京：法律出版社，2004：83． [7]李永军．合同法（M）．北京：法律出版社，2004：86． |
|
[] [返回上一页] [告诉好友] [发表评论] [打 印] [ 字体：大 中 小 ] |
| 上篇文章：论广告与要约构成(张晓健) 下篇文章：对域名权的法律问题探讨（韩鹰） |
| ∷相关文章∷ |
| ∷相关软件∷ |
| {$KeySoft} |
| 关于本站 - 下载声明 - E书发布 - 下载帮助 - 广告联系 - 商业合作 - 申请链接 - 用户注册 | |
| E书天空版权所有 Copyright © 2005-2020 ebooksky.com. All Rights Reserved . 闽ICP备08100302号 地址：福建省福州市福飞路104号 邮编：350003 联系人:吴生友 QQ:14476087 电子书发烧友Q群：17648598 E-mail:wsy515398@vip.sina.com(邮件请用汉字注明主题 如果没收到自动回复，邮件可能没发送成功!) |
|
